29 Gen

Con l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, d. lgs. 163/2006, è invalsa la prassi da parte di alcune pubbliche amministrazioni di attrarre anche gli incarichi professionali di consulenza ed assistenza legale continuativa nell’ambito di applicazione di tale normativa, portando alla c.d. “merlonizzazione” (secondo un neologismo invalso già dal tempo della precedente normativa “Merloni” sui lavori pubblici) di molte categorie professionali, sulla scia di quanto accaduto per le professioni tecniche appunto già in vigenza della legge 109/1994.
Tale approccio alla materia, invero, trascura, o meglio omette, di considerare che nel nostro ordinamento giuridico, a differenza di quanto accade in alcuni stati membri europei, le “libere professioni” sono disciplinate in modo specifico rispetto alle generiche attività commerciali ed imprenditoriali, e segnatamente le “professioni intellettuali”, cioè quelle esercitabili non liberamente ma solo previa iscrizione all’Ordine professionale di appartenenza, hanno una regolamentazione affatto singolare in ordine alle reciproche obbligazioni delle parti ed alle caratteristiche della individuazione del professionista; regolamentazione non travolta dal codice contratti e non vietata dalle norme comunitarie,
Senza ragionevole dubbio, quindi, può affermarsi che l’incarico ad un libero professionista è e rimane connotato dal carattere fiduciario basato sul c.d. intuitu personae; così che la scelta del professionista è dovuta nella fiducia che il cliente ripone nelle capacità intellettuali dello stesso, e non è pertanto barattabile né compensabile con una richiesta di riduzione (messa a gara) del compenso, sulla scorta di un non meglio precisato né normativamente disciplinato esperimento comparativo; che anzi – sotto il profilo strettamente deontologico comune a tutte le professioni intellettuali – gli sconti e le riduzioni a qualsiasi titolo praticate da un professionista rispetto a diversa quantificazione dei suoi colleghi, costituisce presupposto per l’irrogazione di sanzioni disciplinari.
Del resto non pare seriamente confutabile che la prestazione richiesta al professionista sia una “obbligazione di mezzi” e non una “obbligazione di risultato” (com’è invece quella dell’imprenditore), e non può in alcun modo essere sovrapposta o confusa con le “prestazioni di servizi” di cui al codice contratti pubblici; tant’è che, per logica coerenza, del tutto differenti sono le conseguenze connesse al recesso del cliente in un caso (dell’incarico professionale) e del committente nell’altro (contratto di appalto).
Una attenta lettura del codice dei contratti, peraltro, non consente di trarre altre conclusioni se non che l’esclusione dal suo ambito di applicazione della materia in oggetto, a conferma delle sopra esposte riflessioni, che portano a ritenere che l’affidamento di incarichi professionali riferiti alle c.d. professioni intellettuali, di cui agli artt. 2229 e segg.ti c.c., non possono essere assoggettati alla disciplina di cui al vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006); e ciò in quanto la normativa stessa dispone espressamente quanto appresso:
1) l’art. 3 del codice, che porta le “definizioni” secondo le quali va letta la normativa, al n. 3 espressamente recita che: “I «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori”; ora è agevole considerare che un incarico professionale, in specie in ambito 2229 c.c., non costituisce in alcun modo “contratto di appalto”, essendo tale strumento definito e disciplinato dagli artt. 1655 e segg.ti c.c.; trattasi di “contratti tipici”, sia nell’uno che nell’altro caso, e non appare in conseguenza ammissibile una sovrapposizione della rispettiva causa tipica contrattuale, né la configurabilità di una “causa mista”, quasi che l’incarico professionale conferito da una P.A., dopo il d.lgs. 163/2006, possa costituire una sorta di non meglio precisato “contratto atipico”, ove del tutto al contrario l’art. 2229 c.c. predetto definisce compiutamente il contenuto di tale rapporto giuridico;
2) lo stesso art. 3, al n. 18, recita: “I «contratti esclusi» sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice”; tra i contratti esclusi come sopra rientrano genericamente i “contratti di lavoro”, senza che la norma specifichi se tale esclusione sia limitata ai soli contratti di lavoro dipendente, con ciò consentendo una legittima estensione dell’esclusione anche ai contratti di lavoro autonomo (tra cui rientra il contratto con il professionista esercente professione intellettuale); in ogni caso gli affidamenti di incarichi professionali non sono contemplati dal codice e, dunque, vanno anch’essi esclusi sulla scorta della espressa previsione normativa;
3) ancora l’art. 3, al n. 10, recita: “Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II”; la prestazione professionale non può assimilarsi ad un servizio in relazione alla diversa responsabilità derivante dalla causa tipica (obbligo di mezzi e non di risultato); in ogni caso, a tutto voler concedere, anche quando la prestazione volesse farsi rientrare tra i “servizi legali” di cui all’allegato II lettera b), tuttavia non sarebbe ancora una volta soggetta alla disciplina del codice, essendo a tali servizi applicabili le sole norme di cui agli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati), restando quindi del tutto esclusa l’applicabilità ai casi di specie dell’art. 33, comma 3 bis, del codice, per espressa previsione normativa interna al corpo del codice.

Deve, in conclusione, affermarsi che il voler ricondurre la tipologia di incarichi di cui in oggetto nell’alveo della disciplina di cui al d.lgs. 163/2006 appare quale una vera e propria forzatura della norma, non riconducibile ad alcuna reale esigenza di pubblico interesse, laddove, in subjecta materia, il vantaggio effettivo per la P.A. non è tanto il conseguimento di un più o meno sensibile risparmio di spesa, quanto piuttosto l’obiettivo di essere adeguatamente assistita in maniera seria, efficiente e competente, dal professionista designato, la cui individuazione è pertanto demandata a criteri del tutto differenti dalla “offerta a ribasso” sugli onorari; criterio questo che, del tutto al contrario, potrebbe rivelarsi dannoso qualora l’individuazione del professionista non contemplasse in modo prevalente la valutazione del curriculum professionale e, quindi, le garanzie di serietà, professionalità e competenza che costituiscono il solo parametro di valutazione dell’affidabilità del soggetto prescelto.

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